Анализ закона РФ «О цифровых финансовых активах»

Плюсы, минусы, перспективы

Дисклеймер и лайфхак:

Всё описанное - носит характер субъективной позиции и не является официальной позицией Synergis, а лишь личным мнением Menaskop.
Кому лень читать много букв - переходите к разделу "Итоги".

Моё участие в становлении правовой базы по криптовалютам, блокчейну и смежным категориям началось в 2014 году - https://habr.com/post/212369/: пост собрал почти 80 000 просмотров, а я написал письмо в Минфин и ЦБ, но через месяц так и не получил ответа.

Напомню - тогда Пресс-служба (!) ЦБ Письмом (!) объявила Bitcoin & Co денежным суррогатом: при этом, что такое денежный суррогат, какое за его эмиссию следует наказание и многие другие вопросы не пояснялись. Зато рынок отреагировал просто и ясно: зарождающиеся стартапы - покинули территорию России. Мне известны случаи в сфере майнинга, обмена криптовалют и даже разработчики ПО.

Потом были письма от других гос. органов: Минфина, Росфинмониторинга, Роскомнадзора и так далее. Знаковым было Письмо ФНС, где было чётко указано, что служба ничего не понимает в криптовалютах и единственное - отсылает ко всё тому же Росфинмониторинга и его отношению к подозрительным операциям. Это было в 2016 году, а в 2017 ЦБ выпустил ещё одно Письм (!), где подтвердил, что операции с криптовалютой - относятся к подозрительным, как и ICO. Безусловно, рынок отреагировал на это понятно и просто: все и так уходили в офшоры и более лояльные юрисдикции, а после - стали в буквальном смысле валить пачками.

За это время "на верхах" оформились следующие лоббирующие группы: Минфин как представитель карательной стратегии от МВД, ФСБ, СК, прокуратуру; известная и весьма не компетентная Э. Сидоренко, возглавляющая рабочую группу от ЦБ; банки во главе с Грефом; и, собственно, экспертный совет при ГД, потому как в последней инстанции поняли, что закон всё равно принимать им и как-то в этом нужно разобраться. Отмечу, что экспертный совет в отличие от других структур сформировался на славу и там были реальные люди "от станка", которые одни из немногих понимал, что происходит и как с этим быть.

Но итог - всё равно плачевен: три года закон мялся, а в итоге - был принят впопыхах, просто потому что в 2017 году Президент РФ дал соответствующее распоряжение на лето 2018 уже года.

С точки зрения юриста такой подход содержит, минимум, три существенных ошибки:

Целая сфера пострадала из-за актов, которые не являются даже нормативно-правовыми подзаконными и не имеют юридической силы (Письмо).
За основу было взято правило, что "отрасли нужно регулирование", тогда как на практике она уже регулировалась: Конституцией (да-да, этот акт имеет прямое действие) и ГК РФ. Всё, что было нужно - принять в ГК дополнения по категориям и работать дальше, а не тратить миллионы на бессмысленные и однотипные обсуждения.
Итоговый закон принят (да, в первом чтении, но, поверьте, следуя практике последних лет - ничего существенно уже не изменится) вновь в защиту сферы, которая дискредитировала себя за последние годы - имею ввиду банки и биржи.

Теперь по пунктам

Сам закон, кстати, можно найти - здесь.

Статья первая данного акта гласит: "Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при создании, выпуске, хранении и обращении цифровых финансовых активов (далее у меня для простоты будет ЦФА), а также осуществлении прав и исполнении обязанностей по смарт-контрактам". Очевидные ошибки, которые просто уже невозможно совершать в каждом принимаемом законе:

То есть, если актив создан и запущен в обращение, то он не может быть уничтожен или иным образом изъят из оборота? Может? Тогда где об этом?
Мы снова слышим об обязанностях и правах, ответственность будет отдельно. Где?
И если это всё - мелочи юридической техники, хотя за три-то года можно было и посущественней и поподробней, то последний пункт - просто колоссально плох: финансовых активов. То есть всю сферу окунули сразу в финансы или сделали выемку из неё? Но об этом - ещё будет ниже.

Далее: победила позиция Минфина :: ЦФА - имущество.

И затем - просто кладезь знаний: "криптовалюта - вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций". Прежде чем прокомментировать, давайте посмотрим на мой "любимый" ФЗ №161 "О национальной платёжной системе": "электронные денежные средства - денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. При этом не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность и (или) деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и осуществляющими учет информации о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета в соответствии с законодательством, регулирующим деятельность указанных организаций".

Ничто не кажется вам подозрительным?

Мне вот да:

Тот же, абсолютно дилетантский подход в определениях - вместо того, чтобы раскрыть сущность категории, нам дают понятие через действие (внесение в реестр).
А Bitcoin куда и кем будет внесён? А форки его и не только? А зарубежные криптоактивы?
И да - криптовалюта - это имущество. В электронно виде. Почему опять обошли стороной бонусы, баллы, мили и прочее? Чем так плох ритейл? Особенно в связи с понятием токена. Вот оно:

"Токен - вид цифрового финансового актива, который выпускается
юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - эмитент) с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых транзакций". То есть по-прежнему будут программы лояльности и это будет регулироваться нормами ГК, а отдельно будут токены и это уже будет подпадать под регулирование данного ФЗ?) Вы серьёзно?)

Далее - о главном: "Максимальная сумма, на которую лица, не являющиеся в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» квалифицированными инвесторами, могут приобрести токены в рамках одного выпуска, устанавливается Банком России", - (норма из ст. 3), то есть хочешь поучаствовать? Будь любезен - стань квалифицированным инвестором, получи бумаги, уплати всё в кассу и будь в очереди. Нет? Значит нет.

Это не защита инвесторов - это наглое отодвигание обнищавшего населения от ликвидности :: предложение моё в экспертном совете по этому поводу было простое - дайте доступ всем и введите, раз заботитесь о благосостоянии граждан согласно ст. 7 Конституции РФ, о которой все забыли, бесплатное обучение. Тупое ограничения участия приведёт (давайте поспорим?) к тому, что граждане просто будут покупать токены там, где это не запрещено и тех компаний, которые не зарегулированы подобным подходом.

И вообще у этого закона - явные проблемы с проработанностью всех пунктов. Судите сами: "смарт-контракт - договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств". Договор какой? Непоименнованный? Тогда зачем городить огород: это и так было ясно из норм ГК. Купли-продажи? Имеется, видимо, ввиду, что для каждой сделки смарт-контракт предполагает разную форму договора... Замечательно и понятно :: зачем только для этого принимать целый отдельный закон???

Более того :: мне так и не стало ясно, можно ли будет продавать за ETH, BTC и прочие "классические" криптовалюты что-либо. При той же эмиссии токенов нужно установить цену, но BTC ни в какие реестры не внесён и, как указано в законе "ифровые финансовые активы не являются законным средством платежа на территории Российской Федерации", то есть определение цены через них вообще-то возможно? Или цена будет определяться только в рублях? Видимо, последнее. Тогда возникает вопрос: что будет с токенами ПОСЛЕ продажи? Только ММВБ? И вы честно верите, что это лучше, чем мировой охват?

И вообще - весь порядок эмиссии токенов усложнили до нельзя:

Для хранения оферты нужен целый депозитарий;
Подписываться она должна усиленной ЭЦП;
Ну и 115 ФЗ, конечно же, занимает ключевую позицию.

В инвестиционном меморандуме вообще надо прописать цели и бизнес-план: что правильно на мой взгляд. Вот только при отступлении от плана, что бывает в 100% случаев в стартапа, что будет? И почему это касается сферы токенизации и ничего не сказано про обычное инвестирование? Оно-то чем лучше?

Ну и самое главное :: пока не опубликовал оферту - никому и ничего предложить ты не сможешь. Замечательно - ранее финансирование на особых условиях убили просто одним махом :: именно этого и ждал рынок.

Более того: вводится специальный субъект - оператор по обмену цифровых активов (ст. 4). Да ещё и перечень его сделок - ограничен Правительством. И самое главное - это то, что всё это будет в рамках ФЗ «Об организованных торгах» :: это тот самый закон, который был призван обелить сферу конкурсов и прочего, но на деле - превратил её в коррупционную среду с весьма нетривиальными подходами. Навальный, которого недолюбливаю, об этом неплохо рассказывает, иногда РБК и Дождь.

В общем - тут просто подождите: через 1-3 года всё станет яснее.

Кошельки, конечно же, только идентифицированные :: это даже круче, чем то, что случилось с Яндексом и Qiwi. Не помните? Люди массово покинули эти проекты или перешли на массовую же закупку дропов :: считаете, что в этот раз будет иначе?

Итоги

Чтобы вы просто открыли кошелёк нужно участие следующих субъектов: ЦБ - он должен создать правила открытия и контролировать их исполнение, Правительства, которое согласует с ЦБ возможные сделки с цифровыми активами, оператора обмена цифровых активов, Росфинмониторинга, который явно всё это будет отслеживать.
Сейчас конкретики по эмиссии токенов так и нет: надо ещё дождаться акты Правительства и ЦБ, но понятно, что малый и даже средний бизнес в итоге сможет делать всё это только через посредников - депозитариев, банки, биржи. Соответственно главная фича токенов - дешёвый вход (в отличие от акций) - уходит в небытие и рынок просто перестанет нормально функционировать. За исключением патриотично настроенных граждан и тем, кому деваться больше некуда.
Ничего я не увидел про ответственность - даже с отсылками на УК и КоАП, которые и могут её предусмотреть. А без этого закон работать не будет. Как и не будет при жёстких санкциях.
Очевидно, что закон НИЧЕГО не сказал про уже существующие криптоактивы и их статус, а с этим пробелом будет множество коллизий.
Понятно зачем нужно новое лицо - оператор обмена ЦФА, чтобы ЦБ получил понятного контролируемого субъекта. Но как этот же субъект сможет работать на международном рынке, где правила иные? Как будет установлена связь с обычными криптобиржами? Как вообще можно будет реализовать ЦФА вне РФ?
Главное - Закон уместился на 8 страниц и не содержит ничего принципиально нового, чего не было в ГК, поэтому является избыточным.

Скоро выйдет моя (вторая уже по теме и 11я по счёту) книга о регулировании криптовают и ICO в мире :: мой вам совет - бегите из РФ вместе с бизнесом. Будет проще и легче жить :: здесь хорошо, но мы здесь не нужны.

До!